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企业刑事合规即将破土——刑事合规理论研究与实务运用研讨会综述(

  2020年3月,最高人民检察院开展企业刑事合规不起诉制度改革探索试点,并于全国范围内指定6家基层检察院率先开展试点工作。2021年4月,最高人民检察院发布了《关于开展企业合规改革试点工作的方案》,启动第二期企业刑事合规不起诉改革试点,试点范围进一步扩大,标志着改革步入了新阶段。

  在此背景下,由华东检察研究院、上海市法学会案例法学研究会、华东政法大学刑事律师实务研究院主办,上海市律师协会刑事合规业务研究委员会、刑法与刑事辩护业务研究委员会、刑诉法与刑事辩护业务研究委员会承办的“刑事合规理论研究与实务运用研讨会”于2021年9月14日圆满落幕。来自检法机关、高校及研究机构、律师协会及相关单位的20余位专家莅临本次研讨会,为构建与完善刑事合规制度建言献策。整场研讨会持续了八小时,研讨内容兼具前瞻性、实践性和指导性,具有较高学术价值。现将研讨成果进行汇总整理,综述如下。鉴于篇幅过长,本综述将分上、中、下三期推送,分别为理念篇、理论篇与实践篇。本篇为理论篇。

  第二个单元是关于企业刑事合规中的实体法问题。作为三项我国刑事领域的重要改革,刑事和解、认罪认罚从宽以及企业刑事合规改变了以往学界对刑事犯罪、刑事处罚的看法。刑事和解制度,是个人对个人的一种私密协商模式;认罪认罚从宽制度,是由个人和国家进行的公益协商的协商模式;企业刑事合规制度也引入了协商性司法中对话协商、合作的精神,使得今后犯罪治理的方式发生根本性的改变,甚至影响到国家社会治理的水平。因此,企业刑事合规蕴含着非常大的生机和活力。从企业刑事合规的现有研究和关注来看,理论界和实务界对程序方面的关注相对较多,刑事实体法研究亟待跟进,尤其是要注重与传统的刑法理论进行对接和对话,以免改革缺乏制度的支撑而流于形式。

  从现有的研究成果来看,法律合规的相关论著要早于企业刑事合规,这也和我们国家法律合规早于企业刑事合规的时间维度相一致。通过梳理相关文献会发现,企业刑事合规的理论走向主要表现在以下几个方面:其一,理论研究主要集中于中青年学者;其二,相关研究主要聚焦于理论探讨而非立法研究;其三,关于合规理论研究问题的争议内容偏少;其四,程序性研究远多于实体研究。围绕企业刑事合规的实体法问题,我想讲以下三个问题:

  第一,关于企业刑事合规与单位刑事归责。企业刑事合规的单位犯罪源头在英美法系。而英美法系的单位犯罪与我国的范围犯罪概念是不一致的。英美法系中单位犯罪的刑事责任主要包含替代责任和同一责任。同一责任本身的认定范围比较广,认为只要是单位员工的行为就可以将责任归结到单位,该理论引入英国后在概念上进行了限制,即只有单位管理层的犯罪行为可以归结到单位,而并非所有员工的犯罪行为都可以归结到单位。而替代责任主要包括三个要素:行为是员工实施的;员工实施的行为是在其职权范围内;员工实施的行为是为企业谋取利益。替代责任的本质是企业员工实施犯罪行为,企业要承担刑事责任。替代责任符合个人抑制模式的内涵,即通过调整特定个人的行为来抑制犯罪。在此模式下,企业刑事责任的认定顺序是:危害结果的发生-确定具体行为人刑事责任-确认个人与企业的关系-确定企业刑事责任。而我国对单位犯罪的认定主要采取的是整体刑事责任,也即将单位作为一个整体来看待,单位犯罪的成立需要满足:行为体现单位意志;单位负责人或者单位决策机构决定实施;谋取的是单位利益等条件,即责任主义模式或者组织抑制模式,其是通过作用于企业的意思决定过程来调整企业的组织行为。根据该模式,企业内部的犯罪行为是因为企业的组织性疏忽所致,故对企业的处罚不是建立在个人犯罪基础上,而是按照“危害结果发生-企业是否违反相关注意义务-确定企业刑事责任”的顺序认定企业犯罪。我国单位犯罪与美国单位犯罪的认定路径不同,前者是整体责任,后者是替代责任或同一责任,这将对企业刑事合规的司法功能产生不同的影响。

  我国构建企业刑事合规的目的是为了提升企业治理能力,推进单位犯罪预防,保护企业的合法利益;美国的企业刑事合规制度主要是为了切割单位的个人犯罪与单位犯罪,以保护单位的利益。具体到处理企业和企业家之间的关系问题,在西方社会中,往往是根据企业刑事合规制度而对企业从轻处罚,对具体实施犯罪行为的人则给予严厉处罚;而根据我国单位犯罪理论,单位犯罪贯彻的是单位意志,体现的是单位利益,在单位犯罪问题上,员工紧密依附于单位,不应该在对单位犯罪从轻处罚的情况下,对员工给予严厉的刑事责任评价。对于理论上有学者提出的,基于企业企业刑事合规可以放过企业,但不能放过企业家的观点,无论是企业事前或者事后构建企业刑事合规制度,该观点都不应该倡导。

  第二,关于企业刑事合规有效性判断的问题。探讨企业刑事合规有效性判断,首先要明晰企业刑事合规的定义和目的。企业刑事合规是企业通过构建企业行为准则,遵循法律法规、商业规则和道德,以及企业内部的规章制度,积极预防、发现和遏制犯罪行为的发生。同时,通过对企业刑事合规对内涵考察可知,企业刑事合规的目的并不包括消灭犯罪行为。英美法律中将企业刑事合规有效性在概念上分为三个方面,即培养企业文化、践行道德准则以及遵循法律法规,对此,2014年的《美国组织量刑指南》中对企业刑事合规的有效性厘定了七项标准,而不管是从理论还是这七项标准来看,都没有关于杜绝和消灭犯罪的说法。我们要清楚认识到,企业刑事合规制度是企业治理理念的提升,但犯罪行为依然会发生,也正是因为企业进行了合规建设,所以可以对其从轻处罚或者不起诉。

  因此,对于有论者提出的“由于企业刑事合规未能抑制犯罪行为的发生,因此,企业刑事合规制度是无效的,不应该成为企业出罪或者刑罚减免的依据”的观点,不符合企业刑事合规本质的概念和功能。我国理论上关于企业刑事合规有效性的标准高于英美法系,不但需要单位有科学合理的合规制度,还需要具有杜绝犯罪发生的作用。由此导致的问题是,一方面这会成为企业刑事合规否定论者指责企业刑事合规的重要理由;另一方面,会降低企业刑事合规在刑事诉讼程序中的司法价值。关于企业刑事合规有效性的判断标准,正确的看法应该是:借鉴英美制度上企业刑事合规有效性的标准,并根据我国的具体情况,结合单位自身需要,从企业规模、企业领域、发展阶段等不同维度,建构单位犯罪的预防机制、识别机制和应对机制。也即,企业刑事合规有效性判断需要原则性与灵活性结合,基本标准是企业制定行为准则、合规文化培养,以及合规制度完善等几个方面。

  第三,关于企业刑事合规是责任阻却或者违法阻却事由的问题。有学者提出,企业构建了企业刑事合规制度,就相当于尽到了注意义务,构成了刑法责任阻却事由。我认为对该观点是否成立的探讨,需要结合过失犯罪理论。过失犯罪的理论已经由传统的过失论发展为新过失论,从强调行为人的结果预见义务发展到强调结果回避义务,将结果回避义务作为客观的行为基准。新过失论不仅将过失作为责任问题,而且也作为构成要件符合性与违法性问题,不仅着眼于作为心理状态的过失,而且着眼于其行为的侧面,所以新过失论背后是规范违反说与行为无价值论。有学者提出,企业在已预见到其生产、经营过程中可能发生的违法犯罪问题后,构建企业刑事合规制度以避免犯罪行为发生,据此,如果单位已经履行必要的注意义务,那么即便后续发生过失行为,单位也不构成犯罪,即单位构建的企业刑事合规制度是责任阻却事由。

  不过,需要指出的是,企业刑事合规是针对企业发展进行的一般性、常态性、宏观性的制度构建,而不是针对单位具体行为进行的制度设计。因此,不能因为单位构建企业刑事合规制度,就可以豁免其在具体行为场景中的注意义务,即便企业构建了企业刑事合规制度,也还是要结合具体行为、具体场景来判断是否阻却责任。尽管企业刑事合规制度可能不是阻却责任的事由,但也会对刑事责任的认定产生一定影响,其可以作为一种情结而影响刑法的最后判断。

  在我国当前的刑事诉讼中,企业刑事合规制度仍处于探索和发展的过程当中,今年6月份,最高检联合八家单位发布了《第三方刑事合规监督指导意见》,各地都开始着手落实,上海的相关意见目前也在酝酿过程中。当前的工作重点仍然是聚焦于合规的工作机制,力求把该项工作启动,使其更具有正当性,既体现公平性,也体现效率性。企业刑事合规本来就是刑法公平性和效率性的平衡,不能苛求公平而不讲究执法的效率,这种效率就是一种功利的思想和观念。也即,不能用刑法的平等、公平来苛责企业刑事合规,因为目前之所以只针对企业开展刑事合规,主要是因为企业能够创造就业、创造税收,这是一个现实问题。而解决现实问题,需要依靠效率。我们目前的重点还是集中在企业刑事合规的工作机制上,在注重效率的同时尽可能让这项制度更加公平的在社会市场经济主体中适用。

  在当前的实践中,企业刑事合规工作一般在审查起诉阶段展开,检察机关在审查全案后决定是不是启动合规程序。在此情况下,犯罪行为发生在前,企业刑事合规发生在后,这种事后合规对犯罪行为的性质无法产生影响,定罪方面的实体法适用已经无更改空间,只能在量刑方面给予激励。实践中也有对企业刑事合规做不起诉处理,但均为相对不起诉,并未直接否定犯罪行为的性质,主要原因在于现行刑法中没有与企业刑事合规完全契合的不起诉的法律支撑。所以,为了给予合规的企业或者企业负责人一定的激励,便采用这种方式来处理。这也反映出,目前企业刑事合规在实体法和程序法中缺乏支撑。

  企业刑事合规对实体法的影响是存在的,主要体现在量刑方面。企业刑事合规对定罪的影响,则要区分事前合规和事后合规。就后者来说,犯罪已然构成,对定罪不存在影响,而就前者来讲,只有事前合规能够影响到对单位犯罪故意的评定,才能对行为的定性产生影响,当然,事前合规也只是证据中的一部分,能否被采信还要结合其他证据综合论定。由于我国刑法将单位作为一个独立的组织体,认为单位具有独立的意志,如果单位的独立意志通过事前合规的方式表现出对犯罪的预防和抵制,即便管理人员实施犯罪行为也不能把责任直接归结于单位。但是,事前合规必须满足一定的条件:其一,必须付诸行动并经过有效性评估;其二,应当体现单位意志并且是持续的单位意志。只有这样,才能将事前合规作为司法上认定是否具有主观故意的依据。

  另外,事前合规是否影响对违法性的认识也很值得探讨。结合事前评估的效果,可能存在两种情况:第一,事前合规是有效的且不需要进一步整改,这就意味着该单位已基本用尽了合规手段,实现了合规目标,在此情况下可以认为单位没有犯罪故意,进而阻却单位犯罪的成立。第二,事前合规有一定的效果,但仍要进一步整改,由于事前合规内容没有全面、有效识别出刑事风险,使得单位误认为凡是合规内容没有提及的都是法律允许的行为,这就造成了违法性的认识错误,但由于不是犯罪事实的认识错误,因而此种情况下不影响犯罪的成立,但可以作为涉案企业刑事责任减轻或者从轻的依据。此外,事后合规在实体法中对于量刑的影响目前也越来越大,激励的尺度也非常大。今年的两会报告已经将企业刑事合规作为一项任务来推进,企业刑事合规已经不单是检察机关的工作。当前,实体法方面对企业刑事合规的研究相对较少,应当给予更多的关注和研究。

  企业刑事合规当前已经有诸多的讨论,在司法价值方面,仍然存在三个迷思:第一,从概念上来看,对企业刑事合规的概念、理论内涵仍未完全理解,比如“企业刑事合规”的概念来说,合规意味着行为不违法、不是犯罪,那么在概念中为何仍要强调“刑事”,该两字是否多余,仍需要我们进行更加深入的研究。第二,在企业层面,有些企业的困惑在于其自认为很注重合规,且专门邀请民法方面的专家进行讨论,但却仍然要面临刑事法律风险。这种困惑产生的原因在于,企业合规与企业刑事合规是有区别的,民事和刑事的思路也不同,前者注重形式,后者注重实质,同时,刑法的扩张导致社会公众对犯罪的边界产生疑问,在此情况下,企业的合规问题便需要换一个角度来进行考量,除了民事之外,也应当从刑事角度来研究企业如何合规。第三,在实务部门层面,制度的真正落地,一定要注重其最终对实务的影响,这其中尤其要主意检察机关和审判机关的衔接问题。

  另外,企业刑事合规的司法兑现问题也应当引起重视。之所以会有人发出“审判机关也要做企业刑事合规”的疑问,主要在于在推进企业刑事合规的过程中理念上所存在的偏差。比如公、检、法机关和工商联部门一起讨论企业刑事合规时,不同部门的考虑角度便不一样。如何平衡打击犯罪和保护营商环境,这便是审判机关推进企业刑事合规过程中所需要做的利益衡量。“凡夫虑果,智者虑因”,推进企业刑事合规的出发点本就是为了利益平衡。比如起始阶段,审判机关对检察机关出具的量刑建议无法理解,但经过实地考察后,便会改变看法,认为此前的量刑建议是合适的。之所以会发生这种变化,主要就在于看问题的角度发生了变化,对利益的衡量不再仅仅依赖于冷冰冰的卷宗。此种情况下,审判人员在处理案件时便更加坦然。显然,要求审判人员对每个案件都进行实地考察并不现实,这就需要形成制度化的体制机制,让企业刑事合规的司法兑现能够真正落地。

  首先,“企业刑事合规”的提法具有很强的误导性。专项合规计划,目前相对集中在进出口管制、数据、劳动用工等方面,尚未遇到专门用于预防犯罪的合规计划。因此,应当承认合规计划在刑事法上的积极效应,能够对定罪和量刑产生影响,但是否意味着存在专项的企业刑事合规计划,尚存疑问。从约定俗成的角度看,合规计划或者说合规治理在刑事法领域的积极效益可以概括为企业刑事合规,但实践中尚不存在一个专项的企业刑事合规计划。

  第二,在刑事法方面开展合规计划,需要首先了解合规的本质以及合规的面向、功能和价值。从形而上的角度来讲,合规计划的本质就是企业资质管理,涉及到企业方方面面,上到企业治理理念的转型,下到企业具体业务的操作和展开。从治理角度来讲,企业的合规是协商治理理论在刑事司法领域一个应用和体现,出于对利益的考量,有论者认为合规对国家、企业、企业负责人及员工有好处。但是一个制度的正当化不仅需要利益的考量,还需要正当性的基础。比如预防犯罪、披露犯罪行为以及借助司法协商让企业自愈,这才是企业刑事合规计划的正当性基础。从形而下的角度来看,合规计划的核心就是流程管理,为了避免合规流于形式、书面的合规,应当明确合规有效性的判断标准。并且,即便是国家或者行业发布了合规有效性的判断指南或者标准,其也应当被理解为国家与行业对企业提出的最低限度的合规要求,企业应该根据自身所属的行业、规模大小、重点的风险以及业务流程去制定符合企业实际需要的合规计划。

  其一,关于合规计划与刑法的对接。合规计划在实体法上与刑法的对接主要涉及刑法中单位犯罪的规制和制度,考察美、意、澳、加、新的刑事法律可以看到,合规计划在刑事实体法领域的功效是作为犯罪阻却事由的企业刑事合规或者作为刑罚裁量事由的企业刑事合规。不管从刑事立法还是刑法教义学等角度考虑,均涉及到单位犯罪的刑事责任根据以及构成单位犯罪的成立条件等问题。显然,如果以传统的或者美国的同一式理论去把握单位犯罪的话,那便没有合规计划存在的价值。国内学者主要是在组织行为论的方向构建单位犯罪的理论根据。比较而言,本人认为,单位员工为了单位利益,在开展业务过程中实施的犯罪行为,其之所以能够归责于单位,主要是因为单位没有确立有效的犯罪预防机制。是否必须要体现单位意志,应当是另外一个层面的问题。我国刑法理论中,研究单位犯罪,主要是比照自然人犯罪的结构,要求单位犯罪的成立条件中必须存在犯罪故意。但上述理论设计并没有准确把握组织体责任的本质,实践中会导致对中小企业刑事责任的追究很容易,但追究大型企业或者跨国企业刑事责任便比较困难,因为在证据方面,很难证明个别员工的行为体现的是单位意志。

  其二,关于合规计划在刑事法上的多面性。合规计划在刑事法上有多面性,如:作为单位犯罪成立要件的合规计划;作为影响单位刑罚裁量的合规计划;作为事后起诉涉案单位重要考量因素的合规计划;作为是否撤回起诉裁量因素的合规计划。合规计划之所以能够阻却单位犯罪的成立,是因为合规计划最基本的功能是预防企业犯罪,也即单位员工的不法行为不能当然的等同于单位行为,如果单位建立了有效的合规计划,而单位员工的不法行为正好是有效的合规计划明确禁止的,那么这种情况下合规计划可以作为单位的一个抗辩事由,阻却单位的刑事责任。另外,合规计划之所以能够影响单位的刑罚裁量,主要考虑的是合规计划对企业特别预防的价值。在企业已经洗心革面并且建立了有效的合规计划作为日后预防违法犯罪发生的机制,就证明其再次犯罪的可能性较小,所以应当给予其从轻处罚的机会。

  最后,合规计划与实体法的对接,要深入考察合规实践,包括合规计划的基本要求,要立足合规的实践去思考合规在实体法的效应。另一方面也要考虑单位犯罪的立法和理论建构,包括对现有司法解释的检讨以及现有司法解释的进一步合理化、精细化。

  企业刑事合规是一种兼具实体和程序两方面的综合性制度,同时也是一种舶来的制度。在我国推行企业刑事合规不可避免要进行一些域外借鉴,当中则涉及到本土适用化的问题。我国与英美的单位犯罪规则模式的差异会导致企业刑事合规在不同地域的适用功能有所区别,同时如何为企业刑事合规设计程序,也涉及到其如何适应我国司法体制的问题。目前实践试点及学者的研究成果暴露出很多争议焦点问题,如企业刑事合规的诉讼争议价值,企业刑事合规的推进,司法机关、律师、乃至行政机关的执政如何衔接,企业刑事合规与认罪认罚制度的协调等等,都需要从程序法的层面做出深入探讨。议程二即从程序法层面探讨企业刑事合规的问题。

  在健全支持民营企业、外商投资企业发展的法治环境和最高检针对民营企业或民营企业家“可捕可不捕的不捕,或者可诉可不诉的不诉”司法政策的背景下,我想谈四个方面的感受。

  第一,就试点的层次来看,由最初的基层试点拓展到更广泛的省份。就报道的典型案例来看,试点中基本是以相对不起诉的诉讼制度作为框架,不排除未来会在中国建立起附条件不起诉的制度。总体而言,前期的经验积累为企业的合规考察形成了一系列的操作模式。

  第二,明确企业刑事合规在诉讼法上的意义。从中国实际出发,企业刑事合规在整个诉讼程序中可能具有以下三点意义。其一,基于合规出罪。这是以企业不构罪为前提。无论是建章立制还是行动意义上的合规,都是出罪的抗辩事由,例如雀巢中国的案例;其二,基于合规做出从轻判决。这是以企业构罪为前提,基于企业的前期合规工作,在企业涉罪的情况下,给予其轻缓的判决;其三,合规不起诉。合规不起诉同样以构罪为前提。试点中基本上是以相对不起诉制度为框架。除此之外,未来能否在更高的规范层级上确立附条件不起诉的制度值得进一步探讨。

  第三,合理选择新一轮的试点模式。对比速裁程序和认罪认罚从宽制度改革的模式,企业刑事合规改革更需要顶层的授权,企业刑事合规改革针对的主要是特定身份的犯罪主体,如果某一项重要的改革针对特定的身份,这不仅仅会抵触整个刑事法基本原则,甚至抵触宪法的基本原则。在此情况之下,有更高层级的授权会更合理。

  第四,企业刑事合规改革需要系统化思维。一方面,需要整体性地看待域外与合规相关的制度经验。域外经验在实体规范和程序设置中体现了综合和权衡的因素,例如在实体法对公司责任从严的情况下,程序法给了出罪的裁量空间。另外,不能只单纯看到域外的制度,还需要了解这个制度在刑事案件的整体适用情况,如何在更细微的环节上进行权衡。另一方面,要务实看待我国与合规相关的制度改革,找准改革窗口期的突破口。不能把企业刑事合规局限在给企业或者企业家找出路,现在探讨企业刑事合规的重点包括相对不起诉和附条件不起诉,需要从宏观整体上来考虑附条件不起诉制度,或者相对不起诉制度的适用范围,把所有刑事案件的情况都考虑进来,既包括企业或者单位犯罪,也应包括自然人犯罪。此外,在提供制度措施的时候,还需要区分不同的企业类型。

  关于企业刑事合规改革和认罪认罚从宽制度之间的关系问题,两者之间在理念、功能、制度形态上既有相同也有不同,相同之处在于,两者都体现出一定的合作性元素和协商性元素,只是程度不一样。不同之处在于,企业刑事合规主要以预防性和恢复性为原则,而认罪认罚总体上体现报应性和效率导向。最初将合规嵌套在认罪认罚从宽制度中,有一定的合法性、策略性的考虑。接下来无论从案例选取、司法试点抑或立法规范上,有必要通过立法改革拓展企业刑事合规的制度空间。

  结合企业刑事合规的三个诉讼法意义,企业刑事合规在诉讼程序中的证明问题如下。

  第一,作为出罪抗辩事由的合规因素证明问题。合规只有作为一种证据使用,在具体案例中才具有意义。诉讼中的诸多问题需要和刑法理论结合起来,如果刑法理论对大型企业和小微企业入罪的理论不同,那么合规因素在诉讼证明上的要求也就不同,意义也不一样。

  第二,作为刑罚减免事由的合规证明问题。这主要涉及到证明主体的问题,企业不合规能否作为加重情节,现在的通说认为是不能的。另外,加重还是减轻,在证明标准上,会涉及采取严格证明还是自由证明的问题。

  第三,作为相对不起诉裁量事由的合规证明问题。合规是一种事前表现,在自然人犯罪中,检察机关不会因为自然人的事前表现而作出相对不起诉的决定,该决定的作出还需要综合考量其他因素。所以,从法理上还需要论证企业犯罪的事前表现对于不起诉决定而言,为何会跟自然人存在不同之处。此外,作为一种事前表现,究竟是应满足实质意义上的合规还是形式意义上的合规,是规则意义上的合规还是行动意义上的合规。我认为,企业的事前表现应遵循实质意义或行动意义上的合规标准。

  目前,无论是理论上还是实践中,都把企业刑事合规向不起诉的方向靠拢,但由于附条件不起诉在法律规范上存在适用困难,所以就在相对不起诉的框架内使用。在程序法视野下对企业刑事合规的理解,在某种程度上与对未成年人的刑事政策是相类似的。对未成年人强调教育、感化、挽救的刑事司法理念,在企业刑事合规领域,需要突出的是督促、挽救、自愈的理念。

  第一,在推行企业刑事合规的时候,通过实体上有罪,但程序上无罪的路径来处理企业的刑事责任问题。所谓的程序无罪主要是指,在单位犯罪处理过程中,就程序适用或者涉案法人、自然人的处遇问题是否可以对其进行从轻减轻处罚,或者做去犯罪化、去标签化的处理。比如对直接责任人不诉不捕,能不捕不捕,能不诉不诉。除此之外,对于单位、企业在诉讼过程中能否作出突破,比如大型的上市公司,因为有重大事项的披露义务,公诉机关一旦介入到上市公司,对其进行企业刑事合规处理,肯定属于某种重大事项。但是对于大型上市公司而言,比如张栋教授之前提到的英国案例,该案中检察机关要求公司先行自查,这种自查的要求是否属于上市公司必须要披露的内容。以企业刑事合规手段介入到公司,就会导致市场对该公司产生一定的未来预期,这种预期必然会影响到股价。即使最后在实体上没有对该公司作出不利的评价,但是在整个程序办理过程中肯定会导致投资人、股东大范围、大规模的损失,如果这种程序介入到大型企业、上市企业,必须使它进行信息披露,随后导致股价大跌,其实已经形成了一种惩罚。美国有一位学者曾经写过一本书叫《程序即是惩罚》,在美国轻罪案件中。对当事人处理的程序过程,对其实体权利的影响远远大于实体层面的处罚。在司法机关制定相关制度时应当注意该问题,对相冲突的法律制度进行协调。

  第二,对于中小微企业和大型企业在程序上采取不同的对待非常重要。对于中小微企业而言,可能合规程序办理过程产生的成本就会让企业破产。在制定程序规范的同时应考虑到不同企业的成本承受能力,以此制定不同层次的程序,类似于刑事诉讼法中针对不同案件适用不同的程序,如简易程序、速裁程序。程序制定中不仅要针对案由或者涉案金额,更需要对企业的承受能力做多元的考虑,不做一刀切才能真正实现企业刑事合规制度的自愈,督促、挽救的功能。

  最后,在整个制度构建过程中要引入司法检查,同时需要考虑个案归置或者个案判断的原则,对美国相关司法审查原理制度做进一步的研究,在值得借鉴的地方构建完整的合规体系。

  第一,从程序上将企业刑事合规置于刑事诉讼的整个过程会更加合理。最高检已经公布的企业刑事合规案例主要有两种模式:一种是将合规整改放在检察机关的程序之前;一种是将合规整改放在检察机关的程序之后。比如2021年6月3日发布的改革试点四个案例当中,案例一和案例二是先督促合规整改,案例三和案例四是先起诉,再督促合规整改。第一种模式更符合企业刑事合规试点改革的精神。换言之,将企业刑事合规作为刑罚减免激励的前置程序更符合企业刑事合规改革的初衷和目的。对于具有减轻从轻处罚情节的或者社会危害性不大,且认罪认罚的民营企业涉罪的案件,先做出暂缓起诉的决定,督促企业建立一整套的合规体系,经过一定的期限考察,评估达标后对其做出不起诉决定或者提出从宽处罚的量刑建议,这种模式可能更为合理。但是对于认罪认罚的案件无法作出不起诉决定,这就意味着先做出某种起诉的决定,再督促整改。如果没有整改,或者整改的情况没有达到合规的要求,此时仅仅从检察机关的角度考量存在不周严的情况,再从法院的角度进行跟进可能会更加完整。比如法院对检察机关的量刑建议做出调整,甚至可以做出免予刑事处罚的判决,检法机关在这个过程中可能就实现了程序上的衔接。

  第二,企业刑事合规存在实体法的边界问题,不管是不起诉程序的适用,还是认罪认罚从宽程序的适用,最终都有赖于对实体法如何理解。即实体法如何来规范,如何来为程序的适用提供一个基础,这可以从三个方面来理解:

  其一,必须要依法有据。两高三部关于认罪认罚从宽案件的指导意见明确规定,对于减轻免除处罚应当依法有据。不具备减轻处罚情节的应当在法定刑内提出从轻处罚的量刑建议和量刑,换言之,认罪认罚从宽是不允许减轻和免除处罚的,不允许在法定情节以外做出减轻和免除处罚。《刑事诉讼法》第177条第二款也规定,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。这一条实际上也蕴含着实体法的意思,明确了酌定不起诉的两个表现,一个是犯罪情节轻微,还有一个是依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚。无论是犯罪情节轻微还是依照刑法规定不需要判处或免除处罚,从根本上讲是一个实体法的判断问题。刑法关于情节轻重的表述方式由轻到重有以下几种:情节显著轻微、犯罪情节轻微、情节较轻、有情节严重、情节恶劣、情节特别严重、情节特别恶劣。但什么是犯罪情节轻微,实际上并没有明确的判断标准。如何理解“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的”,学界存在较大的争议。有种观点认为,这一条指的是《刑法》第37条,适用《刑法》第37条原则性的规定就可以了。这种观点认为酌定不起诉条件,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免予刑事处罚的,只是立法机关对他作出一个授权性的规定,可以引用《刑法》第37条原则性的规定自行处理。另一种观点认为,《刑法》第37条没有司法单独适用的效应,检察机关在适用《刑事诉讼法》第177条第二款时,除了心证需要达到不需要判处刑罚和免除处罚以外,还需要结合刑法总则或者分则具体判断是否能够减轻或者免除。刑法条文中有16条提到可以免除处罚,比如自首、立功,还有税务类的犯罪、行贿类的犯罪,这些都有免除处罚。如果将《刑事诉讼法》177条第二款依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚理解为依照刑法条文当中明确规定可以免除处罚或者不需要判处刑罚的话,显然范围比较窄。不管是从学界的主流观点,还是从试点的情况来看,基本上是对《刑事诉讼法》第177条第二款做了较为宽松的解释。

  其二,无论是对企业刑事合规做出不起诉,还是认罪认罚从宽,它符合的是基本的犯罪构成,不是加重的犯罪构成。如果企业的行为达到了需要加重处罚的刑罚档次,不宜适用减轻或者认罪认罚从宽。2020年最高人民检察院发布了一批指导性案例,实际上已经对《刑事诉讼法》第177条第二款犯罪情节轻微做出了扩大化解释,其中指出民营企业违规经营触犯刑法情节较轻认罪认罚的,对单位和直接责任人员依法能不捕的不捕,能不诉的不诉,最高人民检察院指导性案例第81号,已经将《刑事诉讼法》第177条第二款当中,犯罪情节轻微上升为情节较轻了。从这点可以看出来,对企业刑事合规在实体上和程序上的待遇做了扩大解释。

  其三,企业刑事合规在刑事诉讼程序上的应用,本质上是一个刑事政策在刑法教义学当中的应用问题。具体案例当中对企业考虑不起诉的原因,包括但不限于以下的因素,比如主动报案,报案后如实供述,没有违法经营处罚记录,纳税额较高,拥有多项专利技术,在业内具有较好的技术创新影响力,进行法益修复,比如补缴税款,对地方经济发展和增进就业有很大贡献,还有犯罪行为所产生的危害效果较小等等,有些因素属于犯罪情节的范畴,可以归纳进入《刑事诉讼法》第177条第二款。但有些因素不属于犯罪情节的范畴,而是属于刑事政策领域的范畴。比如企业纳税额较高,在业内具有较好的技术创新影响力,对地方经济发展有很大的贡献,这些无法归为犯罪情节的范畴,实际上已经进入到刑事政策的考虑范畴,这就涉及到刑事政策和刑法解释怎么调和适用的问题。

  刑法教义学和刑事政策经历了从相互隔离到相互融通的过程,刑事政策已经由多个层面进入到刑法教义学的体系,并借由各种解释方法对司法实务,尤其是个案产生了直接的影响。当前对企业刑事合规在刑事诉讼程序当中的具体应用,主要是解决如何准确理解和适用《刑事诉讼法》第177条第二款,特别是如何认定犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的规定。对该规定做何种理解,决定了企业刑事合规制度在实践当中能够走多远,能够用多久。

  第一,企业刑事合规在程序法中的价值问题。从制度层面而言,是为了节约司法资源。但从实践情况来看,办案检察官对企业刑事合规工作是比较抵触的,所以企业刑事合规在制度层面和实践层面出现了矛盾。就节约司法资源而言,实践中绝大多数的案件是轻刑案件,但轻刑案件中依然存在被告人不停上访、申诉的情况。就此而言,如果能把涉及中小微企业的轻罪案件纳入到不起诉的范围内,确实能够防止后续事件的发生,节约司法资源。除此之外,合规工作还具有公益性的价值。司法机关调动多项资源帮助企业做合规治理的原因何在。企业内部治理是相对于大型企业而言的,大型企业相当于小社会,这样的企业合规与否,能否长期稳定的经营下去,关涉到社会稳定的问题。从这个角度而言,司法机关推行合规工作,显然是有公益性质的。

  第二,是合规不起诉还是不起诉后的合规。最高人民检察院《关于开展企业合规试点改革工作的方案》中提到,检察机关对于办理的涉企刑事案件,在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时,针对企业涉嫌具体犯罪,结合办案实际,督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实,促进企业合规守法经营。最早的试点文件已经表明,对已经可以不起诉的案件,如果企业内部治理混乱,在作出不起诉决定的同时,附加一个内部整改的义务,这不是我们讨论的先合规,合规之后可以不起诉,合规并不是不起诉的先决条件。而今年6月份最高检又发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》,文件当中的态度对于原来的试点方案已经有些变化,比如检察机关如何去看待第三方机构给出的整改报告,或者企业给出的合规计划。最开始的企业合规工作方案,是先制订合规计划,检察机关再拟作出不起诉决定,同时企业再进行整改。但企业整改的效率与否,不影响之前作出的不起诉决定。而现在把第三方监管机构的整改报告、企业合规计划的落实情况作为不起诉的重要参考,其实已经有了程序倒置的意思。

  第三,认罪认罚制度中如何体现被告单位的认罪态度。认罪认罚制度,虽然没有限制单位的适用,但是条文设计本身针对的是自然人,所以在审查过程中依据哪些证据种类,或者证据内容去认定单位有认罪、悔罪的表现。单位的直接主管人员认罪不代表单位认罪,单位毕竟是独立的法人。所以不能说自然人认罪,单位就一定认罪。实践当中检察机关也在摸索,这涉及到不起诉时如何看待单位认罪态度的证据问题。

  原标题:《企业刑事合规即将破土——刑事合规理论研究与实务运用研讨会综述(中)理论篇》


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